Решение Астраханское УФАС России от 29.12.2010 г № Б/Н

Резолютивная часть решения оглашена 15.12.2010
В полном объеме решение изготовлено 29.12.2010
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - Астраханское УФАС России, Управление) по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее ― Комиссия) в составе:
председателя Комиссии - руководителя Астраханского УФАС России Н.С. Меркулова,
членов Комиссии ― заместителя руководителя - начальника отдела товарных рынков и естественных монополий П.Л. Потылицына, начальника отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти И.В. Луковкиной, главного специалиста-эксперта отдела товарных рынков и естественных монополий Л.Ю. Кузьминой и специалиста-эксперта отдела товарных рынков и естественных монополий М.В. Литвинова,
рассмотрев дело № 26-К-03-10 по признакам нарушения индивидуальным предпринимателем Полянским Владимиром Владимировичем (адрес: 414052, г. Астрахань, ул. Б. Алексеева, 43, кв. 19), индивидуальным предпринимателем Курбановым Эмиром Шемсединовичем (адрес: 414038, г. Астрахань, ул. Хибинская, 45, кор. 6, кв. 188), индивидуальным предпринимателем Бадасовым Сергеем Валерьевичем (адрес: 414024, г. Астрахань, ул. Моздокская, 27) и ООО «Александрина» (адрес: 414024, г. Астрахань, ул. Б. Хмельницкого, 41) пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее также ― Закон о защите конкуренции),
Установила:
Основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 26-К-03-10 явилось заявление Управления муниципального заказа администрации г. Астрахани (далее также ― УМЗ г. Астрахани) от 27.07.2010 № 10-03-4546 о нарушении антимонопольного законодательства индивидуальными предпринимателями Полянским Владимиром Владимировичем, Курбановым Эмиром Шемсединовичем, Бадасовым Сергеем Валерьевичем и ООО «Александрина» в части совершения согласованных действий, которые привели к поддержанию цен на открытом аукционе, проведенном УМЗ г. Астрахани для нужд МУЗ «Детская городская клиническая больница № 1» (для новорожденных), по лотам № 6 «Сухофрукты», № 7 «Бакалейные товары», № 8 «Консервы», № 11 «Яйцо», № 12 «Масло», № 13 «Кондитерские изделия».
По мнению заявителя, действия участников указанного аукциона являются согласованными и носят антиконкурентный характер.
В представленных Комиссии объяснениях ответчики, отрицая наличие в своих действиях нарушения антимонопольного законодательства, указали на обусловленность таких действий объективными причинами.
Исследовав материалы дела, выслушав доводы, возражения и пояснения лиц, участвующих в деле, Комиссия установила следующее.
Управлением муниципального заказа администрации г. Астрахани в порядке, установленном Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее ― Закон о размещении заказов), 26.07.2010 проведен открытый аукцион № 94А-06/10-МУЗ-ПП на поставку продуктов питания для нужд МУЗ «Детская городская клиническая больница № 1» (для новорожденных) (далее - МУЗ «ДГКБ №1»), подведомственного комитету по здравоохранению администрации города Астрахани, в III квартале 2010 года (далее по тексту ― открытый аукцион).
К участию в открытом аукционе по лоту № 6 «Сухофрукты» согласно протоколу рассмотрения заявок от 19.07.2010 № 1-94А было допущено три участника размещения заказа: индивидуальные предприниматели В.В. Полянский, Э.Ш. Курбанов и С.В. Бадасов. Согласно протоколу открытого аукциона от 26.07.2010 № 2-94А-6 на процедуру проведения открытого аукциона по лоту № 6 явились В.В. Полянский и представитель Э.Ш. Курбанова. С.В. Бадасов на процедуру проведения открытого аукциона не явился, своего представителя не направил. В.В. Полянский при участии в открытом аукционе по указанному лоту ни одного предложения о цене контракта не сделал. Единственное предложение о цене контракта, предусматривающее снижение начальной (максимальной) цены контракта на 0,5%, поступило от представителя Э.Ш. Курбанова, в результате чего Э.Ш. Курбанов был признан победителем открытого аукциона по лоту № 6.
К участию в открытом аукционе по лоту № 7 «Бакалейные товары» согласно протоколу рассмотрения заявок от 19.07.2010 № 1-94А было допущено три участника размещения заказа: ООО «Александрина», индивидуальные предприниматели Э.Ш. Курбанов и С.В. Бадасов. Согласно протоколу открытого аукциона от 26.07.2010 № 2-94А-7 на процедуру проведения открытого аукциона по лоту № 7 явились представители ООО «Александрина» и Э.Ш. Курбанова. С.В. Бадасов на процедуру проведения открытого аукциона не явился, своего представителя не направил. Представитель ООО «Александрина» при участии в открытом аукционе по указанному лоту ни одного предложения о цене контракта не сделал. Единственное предложение о цене контракта, предусматривающее снижение начальной (максимальной) цены контракта на 0,5%, поступило от представителя Э.Ш. Курбанова, в результате чего Э.Ш. Курбанов был признан победителем открытого аукциона по лоту № 7.
К участию в открытом аукционе по лоту № 8 «Консервы» согласно протоколу рассмотрения заявок от 19.07.2010 № 1-94А было допущено три участника размещения заказа: ООО «Александрина», индивидуальные предприниматели Э.Ш. Курбанов и С.В. Бадасов. Согласно протоколу открытого аукциона от 26.07.2010 № 2-94А-8 на процедуру проведения открытого аукциона по лоту № 8 явились представители ООО «Александрина» и Э.Ш. Курбанова. С.В. Бадасов на процедуру проведения аукциона не явился, своего представителя не направил. Представитель Э.Ш. Курбанова при участии в открытом аукционе по указанному лоту ни одного предложения о цене контракта не сделал. Единственное предложение о цене контракта, предусматривающее снижение начальной (максимальной) цены контракта на 0,5%, поступило от представителя ООО «Александрина», в результате чего ООО «Александрина» было признано победителем открытого аукциона по лоту № 8.
К участию в открытом аукционе по лоту № 11 «Яйцо» согласно протоколу рассмотрения заявок от 19.07.2010 № 1-94А было допущено два участника размещения заказа: ООО «Александрина» и индивидуальный предприниматель В.В. Полянский. Согласно протоколу открытого аукциона от 26.07.2010 № 2-94А-11 на процедуру проведения открытого аукциона по лоту № 11 явились представитель ООО «Александрина» и В.В. Полянский. Представитель ООО «Александрина» при участии в открытом аукционе по указанному лоту ни одного предложения о цене контракта не сделал. Единственное предложение о цене контракта, предусматривающее снижение начальной (максимальной) цены контракта на 1%, поступило от В.В. Полянского, в результате чего он был признан победителем открытого аукциона по лоту № 11.
К участию в открытом аукционе по лоту № 12 «Масло» согласно протоколу рассмотрения заявок от 19.07.2010 № 1-94А было допущено два участника размещения заказа: ООО «Александрина» и индивидуальный предприниматель В.В. Полянский. Согласно протоколу открытого аукциона от 26.07.2010 № 2-94А-12 на процедуру проведения открытого аукциона по лоту № 12 явился представитель ООО «Александрина». В.В. Полянский на процедуру проведения аукциона не явился, представителя не направил, в связи с чем аукцион был признан несостоявшимся, а муниципальный контракт заключен с единственным участником - ООО «Александрина» - по начальной (максимальной) цене.
К участию в открытом аукционе по лоту № 13 «Кондитерские изделия» согласно протоколу рассмотрения заявок от 19.07.2010 № 1-94А было допущено три участника размещения заказа: ООО «Александрина», индивидуальные предприниматели В.В. Полянский и Э.Ш. Курбанов. Согласно протоколу открытого аукциона от 26.07.2010 № 2-94А-13 на процедуру проведения открытого аукциона по лоту № 13 явились представители ООО «Александрина» и Э.Ш. Курбанова и В.В. Полянский. Представитель Э.Ш. Курбанова и В.В. Полянский при участии в открытом аукционе по указанному лоту ни одного предложения о цене контракта не сделали. Единственное предложение о цене контракта, предусматривающее снижение начальной (максимальной) цены контракта на 0,5%, поступило от представителя ООО «Александрина», в результате чего ООО «Александрина» было признано победителем открытого аукциона по лоту № 13.
Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Согласованными действиями хозяйствующих субъектов в силу статьи 8 Закона о защите конкуренции являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:
1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;
2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.
Таким образом, для вывода о наличии согласованных действий имеет значение совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.
Согласованность действий хозсубъектов может быть установлена при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Нормы Закона о защите конкуренции не исключают возможность антимонопольного органа доказывать наличие согласованных действий через их объективированный результат.
Проанализировав характер поведения индивидуальных предпринимателей В.В. Полянского, Э.Ш. Курбанова и С.В. Бадасова и ООО «Александрина» на открытом аукционе, а также указанные ответчиками причины такого поведения, Комиссия приходит к выводу о том, что действия В.В. Полянского, Э.Ш. Курбанова и ООО «Александрина» на открытом аукционе являются согласованными в смысле, придаваемом таким действиям статьей 8 Закона о защите конкуренции, исходя из следующего.
Отличительной особенностью такого способа размещения заказа как торги в силу их экономической природы является конкуренция участников торгов.
Под конкуренцией согласно статье 4 Закона о защите конкуренции понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Конкуренция при проведении аукциона исходя из смысла названной нормы и положений Закона о размещении заказов представляет собой действия участников размещения заказа, направленные на понижение начальной (максимальной) цены контракта с целью выиграть аукцион.
Участники открытого аукциона, присутствовавшие на процедуре его проведения по лотам №№ 6, 7, 8, 11 и 13 не соперничали друг с другом за заключение муниципального контракта, тем самым поочередно давая конкуренту беспрепятственно стать победителем торгов с наиболее высокой ценой контракта.
Так, В.В. Полянский и Э.Ш. Курбанов не соперничали друг с другом при проведении открытого аукциона по лоту № 6, Э.Ш. Курбанов и ООО «Александрина» - по лотам №№ 7 и 8, В.В. Полянский и ООО «Александрина» - по лоту № 11, В.В. Полянский, Э.Ш. Курбанов и ООО «Александрина» - по лоту № 13.
При этом несогласие участника аукциона с ценой контракта, составляющей 99 ― 99,5% от начальной (максимальной) цены, свидетельствует о его незаинтересованности в выигрыше аукциона, что никак не сочетается с его решением участвовать в аукционе. Из содержания имеющихся в материалах дела объяснений В.В. Полянского, Э.Ш. Курбанова и ООО «Александрина» видно, что цена ими не снижалась осознанно.
Согласно частям 12 и 13 статьи 37 Закона о размещении заказа в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола аукциона обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 Закона о размещении заказа на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).
По смыслу вышеуказанных положений Закона о размещении заказов, участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.
В.В. Полянский, не явившись на процедуру проведения открытого аукциона по лоту № 12, способствовал тому, что муниципальный контракт был заключен с ООО «Александрина» как с единственным участником аукциона по максимальной цене. В свою очередь, ООО «Александрина» при проведении открытого аукциона по лоту № 11 отказалось делать предложения о цене контракта, предоставив В.В. Полянскому возможность стать победителем аукциона по данному лоту и заключить муниципальный контракт по более выгодной цене.
При этом Комиссия отклоняет довод В.В. Полянского об экономической невыгодности участия в открытом аукционе по лоту № 12. При подаче заявок на участие в аукционе В.В. Полянский изучал документацию об аукционе, знал предмет торгов, начальную (максимальную) цену контракта, просчитывал экономическую выгоду от участия в торгах. Подписав заявку на участие в аукционе, он согласился участвовать в аукционе на условиях и в порядке, установленных в документации об аукционе, то есть понимал необходимость фактического участия в аукционе в случае допуска к участию в аукционе. В случае экономической невыгодности участия в торгах В.В. Полянский мог отозвать заявку, однако данным правом не воспользовался.
Наблюдаемое поведение свидетельствует о том, что каждому из участников открытого аукциона было заранее известно о том, кто будет победителем торгов по конкретному лоту. Такое поведение участников аукциона не может быть рационально объяснено в предположении об их независимости и отсутствии согласованной стратегии, поскольку только полный детерминизм группового поведения позволяет участникам уверенно проводить стратегию, которая в условиях неопределенности и отсутствия сговора была бы заведомо проигрышной.
Комиссия отмечает, что действия каждого из участников, принявших участие в аукционе, были вызваны действиями другого участника аукциона, поскольку пассивное поведение одного из участников аукциона по одному лоту, было вызвано пассивным поведением другого участника аукциона по другому лоту. В результате этого Э.Ш. Курбанов стал победителем открытого аукциона по лотам №№ 6 и 7, ООО «Александрина» - по лотам №№ 8, 12 и 13, а В.В. Полянский ― по лоту № 11.
Указанное свидетельствует о том, что участники размещения заказа были информированы о стратегиях друг друга, выполняли согласованный план действий и в сложившейся ситуации распределили лоты между собой, достигнув положительного для себя результата в виде заключения муниципальных контрактов по более выгодной цене.
Комиссия считает, что низкая экономическая привлекательность лотов в случае снижения начальной (максимальной цены) контракта, указанная ответчиками в качестве причины отказа делать предложения о цене контракта, не является той объективной причиной, которая могла бы оправдать указанные действия участников аукциона. Целью аукциона, исходя из положений Закона о размещении заказов, является заключение государственного или муниципального контракта с лицом, предложившим наиболее низкую цену контракта. То есть, участие в аукционе нескольких лиц, а следовательно, и борьба между ними за право заключить контракт путем предложения более низкой его цены предполагаются. Участники открытого аукциона, принимая решение об участии в данном аукционе и рассчитывая на возможность получения экономического эффекта от участия в нем, должны были учитывать, что участие в аукционе нескольких участников, предлагающих снижение начальной (максимальной) цены контракта, является обычным для аукциона.
Таким образом, в результате вышеуказанных действий В.В. Полянский, Э.Ш. Курбанов и ООО «Александрина» поддержали максимально высокие цены муниципальных контрактов, предложенные конкурентами, нарушив тем самых требование пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
В ходе рассмотрения дела Комиссией было установлено, что причиной неявки на процедуру проведения аукциона С.В. Бадасова явилось нахождение его за пределами Российской Федерации. Данную причину Комиссия находит объективной, что при отсутствии доказательств получения С.В. Бадасовым какого-либо положительного результата от неявки на аукцион исключает наличие в его действиях нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
При определении рынка, на котором В.В. Полянским, Э.Ш. Курбановым и ООО «Александрина» совершено нарушение антимонопольного законодательства, Комиссия руководствовалась следующим.
Продуктовые границы рынка.
Оптовая реализация товаров - сделка между производителем и покупателем, приобретающим продукцию с целью её перепродажи. Оптовая торговля (реализация) заключается в продаже товара любым лицам, которые не являются конечными потребителями. К оптовым посредникам относятся оптовики и торговые агенты. Оптовая реализация товаров, как правило, осуществляется через сеть оптовых и мелкооптовых покупателей-посредников (дилеров) по ценам, предусматривающим дилерские скидки и отличающимся от розничных цен в сторону уменьшения. Розничная реализация товаров - вид деятельности, связанный с продажей товаров и услуг конечным потребителям. Мелкооптовая реализация товаров представляет собой реализацию товаров потребителям со складов, распределительных центров, торговых баз. В.В. Полянский, Э.Ш. Курбанов и ООО «Александрина», реализующие свою продукцию со складов, являются участниками рынка мелкооптовой реализации товаров. Деятельность по мелкооптовой реализации продовольственных товаров является невзаимозаменяемой с другими видами деятельности.
В соответствии с статьей 2 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» продовольственные товары - продукты в натуральном или переработанном виде, находящиеся в обороте и употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутилированная питьевая вода, алкогольная продукция, пиво и напитки, изготавливаемые на его основе, безалкогольные напитки, жевательная резинка, пищевые добавки и биологически активные добавки. Продовольственные товары в силу их функционального назначения, качественных характеристик и других параметров не могут быть заменены потребителями на другие товары, что само по себе предопределяет продуктовые границы рынка.
Географические границы рынка.
При определении географических границ данного рынка необходимо учитывать место расположения указанных складов, распределительных центров, торговых баз, с которых реализуется продукция. Поскольку покупателям экономически нецелесообразно приобретать продовольственные товары у тех хозсубъектов, склады продукции которых находятся в других субъектах Российской федерации, географическими границами рассматриваемого рынка являются административные границы Астраханской области. Указанное подтверждается и тем, что в торгах, предметом которых является поставка продовольственных товаров для лиц, находящихся на территории Астраханской области, как правило, участвуют хозсубъекты, зарегистрированные на территории Астраханской области.
На основании изложенного, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-3 статьи 41, частью 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции, Комиссия
Решила:
1.Признать совершенные индивидуальным предпринимателем В.В. Полянским, индивидуальным предпринимателем Э.Ш. Курбановым и ООО «Александрина» на рынке мелкооптовой реализации продовольственных товаров на территории Астраханской области согласованные действия, которые привели к поддержанию цен на проведенном Управлением муниципального заказа администрации г. Астрахани 26.07.2010 открытом аукционе № 94А-06/10-МУЗ-ПП на поставку продуктов питания для нужд МУЗ «Детская городская клиническая больница № 1» (для новорожденных) в III квартале 2010 года по лотам №№ 6, 7, 8, 11, 12 и 13, нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
2.В связи с тем, что нарушение индивидуальным предпринимателем В.В. Полянским, индивидуальным предпринимателем Э.Ш. Курбановым и ООО «Александрина» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» окончено на момент принятия Комиссией настоящего решения, предписание не выдавать.
Председатель комиссии
___________________ Н.С. Меркулов
Члены комиссии
___________________ П.Л. Потылицын
___________________ И.В. Луковкина
___________________ Л.Ю. Кузьмина
___________________ М.В. Литвинов

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в суд или в арбитражный суд.