Решение Астраханское УФАС России от 01.12.2009 г № Б/Н

Резолютивная часть решения объявлена 17.11.2009
Полный текст решения изготовлен 01.12.2009
Комиссия Астраханского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Комиссия) в составе:
Председатель Комиссии:
<...> - руководитель Управления;
Члены Комиссии:
<...> – начальник отдела товарных рынков и естественных монополий,
<...> - ведущий специалист-эксперт отдела товарных рынков и естественных монополий,
в присутствии законных представителей сторон:
от ООО ПО «Нижневолжскхимпром», ответчика по делу: заместитель генерального директора ООО ПО «Нижневолжскхимпром» <...> (по доверенности генерального директора ООО ПО «Нижневолжскхимпром» <...> от 17.03.2009 №24) и <...> (по доверенности генерального директора ООО ПО «Нижневолжскхимпром» <...> от 27.02.2009);
от ООО Предприятие связи «Телекомсервис», заявителя по делу: <...> (по доверенности генерального директора ООО ПС «Телекомсервис» <...>),
рассмотрев дело № 09-К-03-09 по признакам нарушения обществом с ограниченной ответственностью ПО «Нижневолжскхимпром» (адрес: 414056, г.Астрахань, ул. Рыбинская, д.6) требований пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»,
Установила:
В Астраханское УФАС России 15.05.2009 поступило заявление оператора связи ООО ПС «Телекомсервис» (далее – заявитель) от 29.04.2009 № 78 о нарушении обществом с ограниченной ответственностью производственное объединение «Нижневолжскхимпром» (далее по тексту – ООО ПО «Нижневолжскхимпром», собственник здания) (юр. адрес: 414056, г.Астрахань, ул. Рыбинская, д.6) Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).
Как следует из жалобы, заявитель составил, подписал и направил в адрес собственника здания по адресу г.Астрахань, ул.Ю.Селенского, д.13 проект договора на предоставление услуг по размещению и обеспечению функционирования технологического оборудования. ООО ПО «Нижневолжскхимпром» не ответило на оферту ООО ПС «Телекомсервис» и тем самым ограничило возможность заявителю оказывать абонентам услуги предоставления доступа к сети Интернет.
На основании вышеизложенного, ООО ПС «Телекомсервис» просило проверить данное бездействие ООО ПО «Нижневолжскхимпром» на соответствие антимонопольному законодательству, и в случае выявления нарушения принять меры к нарушителю.
На заседании комиссии представители ООО ПО «Нижневолжскхимпром» сообщили, что не согласны с доводами заявителя по следующим основаниям:
ООО ПО «Нижневолжскхимпром» не отказывалось от заключения договора, а отказалось от подписания проекта договора от 17.07.2008 в редакции ООО ПС «Телекомсервис», так как данная редакция не обеспечивала равные условия для всех операторов связи, оказывающих услуги связи арендаторам здания. Попытка подключения к средствам связи портативного генератора не является законной, так как не согласована с собственником здания.
ООО ПО «Нижневолжскхимпром» не устраняло ООО ПС «Телекомсервис» с рынка услуг связи, так как средства связи не сняты, по-прежнему находятся в здании. 10.09.2009 ООО ПО «Нижневолжскхимпром» направило свою оферту в адрес ООО ПС «Телекомсервис», ответ на которую до настоящего времени не получен. ООО ПО «Нижневолжскхимпром» не обязано навязывать заключение договора, а инициатива о заключении договора исходила от ООО ПС «Телекомсервис». Следовательно, действия ООО ПО «Нижневолжскхимпром» не содержат признаков нарушения требований пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».
Выслушав позицию заявителя - ООО ПС «Телекомсервис», объяснения представителей ООО ПО «Нижневолжскхимпром», проведя анализ представленных документов, комиссия Астраханского УФАС России установила:
Заявитель на протяжении 4 лет до 14.07.2008 оказывал услуги связи (предоставление широкополосного доступа к сети Интернет по технологии Ethernet) абонентам, арендовавшим помещения на территории административного здания по адресу г.Астрахань, ул.Ю.Селенского, д.13, являющегося собственностью ООО ПО «Нижневолжскхимпром». ООО ПС «Телекомсервис» оказывало услуги связи следующим абонентам: ОАО «Инвестсбербанк» (переименовано в ОАО «ОТП Банк»), предприниматель Антонова С.В., ООО «Таврида Электрик Волга».
Наличие у ООО ПС «Телекомсервис» данных абонентов подтверждается следующими документами:
- копиями договоров об оказании услуг связи: от 14.08.2007 №313-0807-ФЛ; от 11.12.2006 №54-0906-ЮЛ; от 01.11.2004 №0901104; от 01.01.2005 №0170105; от 25.10.2006 №21-0906-ЮЛ;
- копиями приходных кассовых ордеров: от 06.03.2008 №392; от 19.05.2008 №581; от 30.05.2008 №613; от 25.06.2008 №690;
- копиями писем, адресованными ООО ПС «Телекомсервис»: ИП <...> б/н, б/д; ОАО «ОТП Банк» №99679, б/д; ОАО «ОТП Банк» от 25.03.2008 №140/ск;
- копиями платёжных поручений: от 07.05.2008 №130; от 11.03.2008 №224; от 03.03.2008 №402; от 23.01.2008 №613; от 18.02.2008 №396; от 13.12.2007 №563;
- биллинговыми показателями.
Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 11.03.2002 №30 СО 897611 ООО ПО «Нижневолжскхимпром» является единственным собственником административного здания по адресу: г.Астрахань, ул.Юрия Селенского, д.13.
Оказание услуг предоставления широкополосного доступа к сети Интернет по технологии Ethernet возможно в условиях функционирования технологического оборудования связи, размещаемого в административном здании и подключенного к источнику питания электроэнергией.
Технологическое оборудование ООО ПС «Телекомсервис», представляющее из себя антивандальный металлический ящик с расположенными в нём средствами связи, позволяющими оказывать телекоммуникационные услуги, располагалось на стене внутри здания на территории места общего пользования (лестничной площадке четвёртого этажа). Договора (в письменной форме) на пользование (аренды) технологической площадкой и обеспечение доступа к сети электроснабжения между оператором связи и собственником здания заключено не было.
14.07.2008 средства связи прекратили работу вследствии отключения их от сети электропитания, произведенного собственником здания. В ходе устных переговоров ООО ПО «Нижневолжскхимпром» выдвинуло требование о заключении договора на предоставление услуг по размещению и обеспечению функционирования технологического оборудования. Выдвинутое ООО ПО «Нижневолжскхимпром» требование о заключении данного договора было поддержано ООО ПС «Телекомсервис», в результате связь была восстановлена.
17.07.2008 оператор связи составил проект договора, подписал и направил его в адрес собственника здания. Данную оферту принял заместитель генерального директора ООО ПО «Нижневолжскхимпром» Могилин И.А. В течение тридцати дней со дня получения оферты, то есть в предусмотренное ст. 445 ГК РФ время для рассмотрения оферты, ООО ПО «Нижневолжскхимпром» не ответило на оферту ООО ПС «Телекомсервис».
ООО ПО «Нижневолжскхимпром» потребовало с ООО ПС «Телекомсервис» оплату за потреблённую в течение четырёх лет электроэнергию. Не получив данной оплаты, собственник здания 25.07.2008 повторно произвел отключение технологического оборудования связи от источника питания, в результате чего ООО ПС «Телекомсервис» лишилось возможности оказывать услуги связи абонентам на территории административного здания, находящегося по адресу ул.Селенского, 13. Факты отключения средств связи ООО ПС «Телекомсервис» от сети электропитания подтверждаются докладной запиской электрика ООО ПО «Нижневолжскхимпром» от 18.08.2008.
15.08.2008 в целях выполнения обязательств перед абонентами оператор связи воспользовался портативным (бензиновым) генератором, который проработал несколько часов и был отключен работником ООО ПО «Нижневолжскхимпром», что подтверждается актом от 15.08.2008, составленным линейщиками ООО ПС «Телекомсервис».
На письма ООО ПС «Телекомсервис» (от 28.07.2008 №271, от 08.08.2008 №310) с просьбой о заключении договора и объяснении причин создания собственником здания препятствий подключению оборудования связи к источнику питания ООО ПО «Нижневолжскхимпром» не ответило.
Не получив ответа на оферту, 15.05.2009, то есть по истечении 10 месяцев после направления оферты в адрес ООО ПО «Нижневолжскхимпром», ООО ПС «Телекомсервис» обратилось в Астраханское УФАС России с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства.
ООО ПО «Нижневолжскхимпром» письмом от 03.07.2009 №70, адресованным Астраханскому УФАС России (вх.№3869 от 03.07.2009), сообщило о получении им оферты ООО ПС «Телекомсервис» и об отказе от заключения с оператором связи договора на предоставление услуг по размещению и обеспечению функционирования технологического оборудования. Этим же письмом ООО ПО «Нижневолжскхимпром» сообщило Астраханскому УФАС России, что должностным лицом предприятия, ответственным за рассмотрение данной оферты, является заместитель генерального директора ООО ПО «Нижневолжскхимпром» <...> , ответственный за эксплуатацию административного здания по ул.Ю.Селенского, д.13.
В настоящее время услуги связи абонентам, арендующим помещения в вышеупомянутом здании, ООО ПС «Телекомсервис» не оказывает, так как у оператора связи в силу технических особенностей данных услуг нет иной возможности их оказания, кроме как путём размещения и функционирования средств связи в том здании, где находятся абоненты. Согласно письму ООО ПС «Телекомсервис» от 16.11.2009 №196, за период отключения электропитания и прекращения работы средств связи ООО ПС «Телекомсервис» в административном здании, находящемся по адресу: г.Астрахань, ул.Селенского, д.13, ущерб, нанесённый предприятию, составил 198417 (сто девяносто восемь тысяч четыреста семнадцать) руб.
Согласно ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО ПО «Нижневолжскхимпром» является «прочая оптовая торговля» (код ОКВЭД 51.70), дополнительными - «аренда прочего автомобильного транспорта и оборудования» (код ОКВЭД 71.21.1) и «сдача внаем собственного нежилого недвижимого имущества» (код ОКВЭД 70.20.2). Как следует из письма ООО ПО «Нижневолжскхимпром» от 02.06.2009 №50, собственник здания сдаёт в аренду административные нежилые помещения под офисы юридическим лицам и предпринимателям на договорной основе. Выручка от сдачи в аренду помещений за 2008 год составила 10618,3 тыс.рублей. Согласно форме №2 по ОКУД «Отчёт о прибылях и убытках» бухгалтерской отчётности ООО ПО «Нижневолжскхимпром» за 2008 год, размер совокупной суммы выручки ООО ПО «Нижневолжскхимпром» за 2008 год составил 84901 тыс.рублей.
С августа 2008 г. по настоящее время действует договор от 11.01.2009 №87/2009/13 на предоставление услуг по размещению и обеспечению функционирования технологического оборудования, заключенный ООО ПО «Нижневолжскхимпром» с оператором связи ООО ПКФ «Астрахань-Телеком», оказывающим услуги предоставления доступа к сети Интернет абонентам, арендующим помещения в здании по адресу г.Астрахань, ул.Селенского, д.13. Согласно письму ООО ПО «Нижневолжскхимпром» от 09.09.2009 №78 выручка предприятия от услуг по предоставлению в пользование недвижимого имущества для размещения средств и линий связи в административном здании, расположенном по адресу г.Астрахань, ул.Селенского, д.13, составила в 2008 году 5000 рублей.
По Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 услуги по предоставлению в пользование недвижимого имущества (в том числе - технологической площадки в административном здании) для размещения средств и линий связи относятся к коду 7010000 «услуги, связанные с недвижимым имуществом, включая собственное или арендуемое».
Согласно договору от 11.01.2009 №87/2009/13 на предоставление услуг по размещению и обеспечению функционирования технологического оборудования, заключенному ООО ПО «Нижневолжскхимпром» с оператором связи ООО ПКФ «Астрахань-Телеком» собственник здания наряду с физическим размещением оборудования на 3 этаже административного здания по адресу: г.Астрахань, ул.Ю.Селенского, 13, оказывает ООО ПКФ «Астрахань-Телеком» следующие услуги: обеспечение электроэнергией переменного тока (220В), поддержание необходимого температурного режима в помещении, коммунальные и другие эксплуатационные услуги (в том числе – охрана) и иные необходимые услуги для обеспечения функционирования оборудования оператора связи.
Как следует из оферты ООО ПС «Телекомсервис» от 17.07.2008, оператор связи просит собственника здания разрешить ему в целях оказания услуг связи смонтировать и использовать узел связи в офисном здании, для чего необходимо на нежилом техническом этаже или в подъезде установить антивандальный металлический ящик с расположенными в нём средствами связи, подключенными к источнику электропитания; по крыше вышеупомянутого здания, фасаду, в подъезде, на техническом этаже и в каналах проложить низковольтный кабель, а также обеспечить доступ сотрудникам оператора связи к средствам и линиям связи для проведения монтажных, ремонтных и профилактических работ. Так как средства связи потребляют электроэнергию, оператор связи обязался компенсировать потреблённую электроэнергию.
ООО ПС «Телекомсервис», имея лицензии на предоставление услуг по передаче данных и телематических услуг связи, оказывает услуги по предоставлению широкополосного доступа к сети Интернет по технологии Ethernet. Доступ к сети Интернет с использованием широкополосного соединения осуществляется по выделенному каналу (абонентский компьютер непосредственно подключается к сети передачи данных оператора связи). Особенностью технологии Ethernet является то, что для передачи информации оператор использует специально созданную локальную сеть передачи данных. Узел связи, внешне представляющий из себя металлический ящик, крепится на стену внутри здания таким образом, чтобы для его функционирования была возможность подключения к электрической сети. Линии связи, представляющие из себя сеть из низковольтных кабелей, прокладываются внутри и снаружи здания таким образом, чтобы обеспечить связь между каждым абонентом, находящемся в данном здании, (абонентским компьютером) и сетью передачи данных оператора связи через узел связи. Для удовлетворения данных условий не требуется эксплуатация отдельного помещения. Следовательно, для представления услуг доступа к сети Интернет с применением локальной сети аренда помещения в административном здании экономически не целесообразна.
Исходя из технической возможности оператора связи (приобретателя услуги), обусловленной технологической особенностью предоставляемых им услуг широкополосного доступа к сети Интернет по технологии Ethernet, услуги по размещению и обеспечению функционирования технологического оборудования (средств и линий связи) в помещении (здании) не взаимозаменяемо с другими услугами, связанными с недвижимым имуществом , в том числе – арендой помещения.
Следовательно, продуктовыми границами товарного рынка являются услуги по предоставлению в пользование недвижимого имущества (здания, сооружения, технологической площадки) для размещения средств и линий связи и обеспечению их функционирования.
У оператора связи для оказания услуг по предоставлению доступа к сети Интернет абонентам, арендующим помещения в здании по ул.Ю.Селенского, 13, нет иной технологической возможности оказания заказанных услуг, кроме как путём размещения средств и линий связи в данном здании. Следовательно, географические границы исследуемого товарного рынка ограничены административным зданием по адресу: г.Астрахань, ул.Ю.Селенского, д.13.
Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 11.03.2002 №30 СО 897611 ООО ПО «Нижневолжскхимпром» является единственным собственником нежилого 4-х-этажного административного здания общей площадью 2463,6 кв.м. по адресу: г.Астрахань, Ленинский р-н, ул.Юрия Селенского / ул.Бахтемирская, 13/5. Следовательно, ООО ПО «Нижневолжскхимпром» является единственным хозяйствующим субъектом, предоставляющим инфраструктуру здания для размещения средств и линий связи, то есть имеет долю на рынке 100%.
Согласно п.1 ч.1 ст.5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов. Следовательно, ООО ПО «Нижневолжскхимпром» занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению в пользование недвижимого имущества для размещения средств и линий связи и обеспечению их функционирования в границах административного здания по адресу: г.Астрахань, ул.Ю.Селенского, д.13.
Необходимость заключения договора на оказание услуг по предоставлению в пользование недвижимого имущества для размещения средств и линий связи и обеспечению их функционирования между собственником здания с оператором связи является административным барьером входа на рынок телекоммуникационных услуг (предоставления доступа к сети Интернет).
Письмом от 03.07.2009 №70, адресованным Астраханскому УФАС России, ООО ПО «Нижневолжскхимпром» объясняет свой отказ от заключения с оператором связи договора следующими причинами: 1) ООО ПС «Телекомсервис» не аккредитованно, 2) ООО ПО «Нижневолжскхимпром» ходатайствовало участковому инспектору о возбуждении уголовного дела против ООО ПС «Телекомсервис», 3) ООО ПС «Телекомсервис» не погасило задолженность за использованную электроэнергию.
Данные доводы «Нижневолжскхимпром» не являются обоснованными, так как для оказания услуг по размещению и обеспечению функционирования технологического оборудования прохождение приобретателем услуги процедуры аккредитации не предусмотрено действующим законодательством; факт подачи ходатайства о возбуждении уголовного дела, а также выставление ООО ПО «Нижневолжскхимпром» задолженности ООО ПС «Телекомсервис» не являются препятствием для заключения с оператором связи договора о предоставлении услуг по размещению и обеспечению функционирования технологического оборудования. Задолженность ООО ПС «Телекомсервис» перед собственником здания за потреблённую в течение прошлого периода электроэнергию не является предметом договора на предоставление услуг по размещению и обеспечению функционирования технологического оборудования, и стороны вправе решать данный спор в судебном порядке в рамках разрешения гражданско-правовых отношений.
Доводы ООО ПО «Нижневолжскхимпром» о том, что оно не препятствует деятельности ООО ПС «Телекомсервис» на рынке услуг связи в связи с тем, что средства связи не сняты и по-прежнему находятся в здании, необоснованны, так как функционирование технологического оборудования предусматривает не только физическое размещение оборудования в здании, но и оказание оператору связи следующих услуг: обеспечение электроэнергией переменного тока (220В), поддержание необходимого температурного режима в помещении, коммунальные и другие эксплуатационные услуги (в том числе – охрана). Таким образом, действия ООО ПО «Нижневолжскхимпром» по отключению средств связи ООО ПС «Телекомсервис» от источника электропитания привели к уходу оператора связи с рынка предоставления доступа к сети Интернет в границах административного здания, принадлежащего ответчику.
Как следует из письма ООО ПО «Нижневолжскхимпром» от 03.07.2009 №70, собственник здания представляет в пользование административное здание по адресу: г.Астрахань, ул.Ю.Селенского, д.13, для размещения средств и линий связи и обеспечению их функционирования оператору связи ООО ПКФ «Астрахань-Телеком». Исходя из вышеизложенного, а также из того, что до отключения средств связи ООО ПС «Телекомсервис» оказывало услуги связи арендаторам данного здания, следует вывод о существовании в границах административного здания по ул.Ю.Селенского, 13 рынка услуг по предоставлению в пользование недвижимого имущества для размещения средств и линий связи и обеспечению их функционирования. Отказ либо уклонение собственника здания от заключения договора на оказание данных услуг с каким-либо оператором связи приводит к сокращению числа потенциальных конкурентов на рынке телекоммуникационных услуг (предоставления доступа к сети Интернет) в данном здании, что в соответствии с п.17 ст.4 Закона о защите конкуренции является признаком ограничения конкуренции. Необоснованные отказ либо уклонение собственника здания от заключения с каким-либо оператором связи подобного договора создают дискриминационные условия как на рынке услуг связи (условия доступа на товарный рынок), так и на рынке услуг, оказываемых собственником здания, (условия приобретения товара) (п.8 ст.4 Закона о защите конкуренции), а также ущемляют интересы такого оператора связи.
Согласно п.п. 5 и 8 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе - экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, и создание дискриминационных условий.
В связи с вышеизложенным, уклонение ООО ПО «Нижневолжскхимпром» от заключения договора с ООО ПС «Телекомсервис» о предоставлении услуг по размещению и обеспечению функционирования технологического оборудования нарушает пункты 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
В ходе рассмотрения дела № 09-К-03-09 о нарушении антимонопольного законодательства ООО ПО «Нижневолжскхимпром» направило в адрес ООО ПС «Телекомсервис» письмо от 10.09.2009 №81, содержащее оферту о заключении договора о предоставлении услуг по размещению и обеспечению функционирования технологического оборудования от 10.09.2009 №95/2009/79-ХП, устранив тем самым нарушение антимонопольного законодательства.
На основании изложенного и, руководствуясь статьёй 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»,
Решила:
1.Признать общество с ограниченной ответственностью Производственное объединение «Нижневолжскхимпром» нарушившим пункты 5 и 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части уклонения ООО ПО «Нижневолжскхимпром» от заключения договора о предоставлении услуг по размещению и обеспечению функционирования технологического оборудования с ООО ПС «Телекомсервис» и создания тем самым дискриминационных условий доступа на рынок услуг связи в границах административного здания по адресу: г.Астрахань, ул.Ю.Селенского, д.13 ;
2.В связи с направлением ООО ПО «Нижневолжскхимпром» в адрес ООО ПС «Телекомсервис» оферты о заключении договора о предоставлении услуг по размещению и обеспечению функционирования технологического оборудования от 10.09.2009 №95/2009/79-ХП предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства ООО ПО «Нижневолжскхимпром» не выдавать.
Председатель комиссии
<...>
Члены комиссии:
<...>
<...>

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия.