Решение Астраханское УФАС России от 03.06.2011 г № Б/Н
Комиссия Астраханского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:
Председатель Комиссии:
<...> - руководитель управления
Члены Комиссии:
<...>. - заместитель руководитель управления-начальник отдела финансовых рын-
ков и рекламы;
<...>- ведущий специалист-эксперт отдела финансовых рынков и рекламы,
рассмотрев дело №21-Р-05-11 по признакам нарушения индивидуальным предпринимателем <...> ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» по факту распространения рекламы (sms-рассылка) «Заходите на www.repetitor30.ru База репетиторов Астрахани! Нам нужны репетиторы», распространяемой посредством рассылки смс-сообщений без предварительного согласия абонента (адресата) на получение рекламы, в присутствии извещенных о времени и месте рассмотрения дела №21-Р-05-11 лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе - ИП <...>., представителя <...>, заявителя <...>.,
Установила:
В Астраханское УФАС России поступило переданное ФАС России письменное заявление физического лица <...>., являющегося абонентом ЗАО «Астрахань GSM», о получении данным лицом-заявителем на его номер мобильного телефона <...>) от абонента с номера мобильного телефона<...> рекламы «Заходите на www.repetitor30.ru База репетиторов Астрахани! Нам нужны репетиторы», распространяемой посредством рассылки смс-сообщений без его согласия, и принятии в связи с этим фактом мер в соответствии с законодательством Российской Федерации.
В соответствии с уставом ЗАО «Астрахань GSM», местонахождением и почтовым адресом которого является г. Астрахань, ул. Лычманова, д.44, утвержденным решением внеочередного общего собрания акционеров данного общества от 22.03.2005, общество вправе осуществлять предоставление услуг электросвязи, в том числе радиотелефонной и сотовой связи, юридическим и физическим лицам (свидетельство серии 30 №000249864 о постановке на учет в налоговом органе юридического лица по месту нахождения на территории Российской Федерации, выданное Инспекцией МНС РВ по Кировскому району г. Астрахани).
Федеральной службой по надзору в сфере связи выдана ЗАО «Астрахань GSM» лицензия №46560 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, сроком действия с 07.02.2007 до 07.02.2012.
В соответствии с п.1.1 договора №681892 от 24.01.2011, заключенного ЗАО «Астрахань GSM» (оператор) и <...>. (абонент), оператор предоставляет абоненту, а абонент принимает и оплачивает услуги подвижной радиотелефонной связи. Абоненту выделен номер телефона <...> на основании заключенного договора на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи, согласно которому абонент не согласен на получение рекламных сообщений.
<...>. от ИП <...>с номера телефона (<...> 10.02.2011 направлена и распространена реклама (sms-рассылка) «Заходите на www.repetitor30.ru База репетиторов Астрахани! Нам нужны репетиторы». Заявитель предварительного согласия на получение рекламы не выражал, что послужило поводом к его обращению в антимонопольный орган.
<...>. является абонентом оператора связи ЗАО «Астрахань GSM» в соответствии с договором №157630 на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенным 20.04.2010 и на основании которого данному лицу выделен федеральный основной номер <...>, дополнительный прямой номер 722062.
Инспекцией Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Астрахани <...> 01.11.2010 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя/
В соответствии с письмом Управления Федеральной налоговой службы по Астраханской области №05-11-83/1652 от 12.05.2011, вх. от 23.05.2011, основным видом экономической деятельности ИП <...> является найм рабочей силы и подбор персонала (код ОКВЭД 74.5).
Для реализации и продвижения услуг по найму рабочей силы и подбору персонала ИП <...>с 01.11.2010 было организовано репетиторское агентство «Репетитор Астрахани», осуществляющее деятельность по подбору репетиторов.
С целью продвижения данных услуг, оказываемых ИП <...>., предпринимателем был заключен договор от 22.11.2010 №1 на создание веб-сайта, согласно п.1.1 которого ИП <...> (заказчик) поручает, а исполнитель <...> принимает на себя обязательство выполнить работы в соответствии с техническим заданием (приложение №1) и сметой работ (приложением №2) к данному договору.
Согласно п.1.3 договора от 22.11.2010 №1 на создание веб-сайта заказчик становится владельцем сайта, что подтверждается актом приема-сдачи работ.
В соответствии с п.1.4 договора от 22.11.2010 №1 сайт заказчика (<...>.) будет использоваться в производстве его продукции, при выполнении работ или оказании услуг либо для управленческих нужд и приносить экономические выгоды.
Из технического задания на разработку сайта, являющегося приложением №1 к договору от 22.11.2010 №1 на создание веб-сайта, следует, что целью и задачей является создание сайта, представляющего собой базу данных репетиторов, в функционал сайта входит: база данных с отображением анкет репетиторов на странице; возможность подать заявку на репетитора, выбрав его из списка, либо подать заявку на его подбор. Основной составляющей сайта является база данных репетиторов.
Согласно акту приемки оказанных услуг (работ) от 06.12.2010 на основании договора от 22.11.2010 №1 о возмездном выполнении работ по созданию интернет сайта, заключенного ИП <...> (заказчик) с <...> (исполнитель), создан сайт, представляющий собой базу данных репетиторов, в функционал сайта входит: база данных с отображением анкет репетиторов на странице; возможность подать заявку на репетитора, выбрав его из списка, либо подать заявку на его подбор.
На сайте в сети интернет имеется сайт www.repetitor30.ru, представляющий собой базу данных репетиторов «Репетитор Астрахани».
Распространение рекламы, направленной на реализацию и продвижение услуг по подбору персонала, привлечение внимания к данным услугам и репетиторскому агентству «Репетитор Астрахани», формирование и поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке, осуществлял без согласия абонента (адресата) индивидуальный предприниматель <...>., оказывающий таковые услуги и организовавший репетиторское агентство «Репетитор Астрахани» и являющийся в соответствии с п.7 ст.3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем (свидетельство серии 30 №001219945 о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, выданное Инспекцией Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Астрахани, ОГРНИП 310301530500022, ИНН 301510971842, свидетельство серии 30 №001154148 о постановке на учет физического лица в налоговом органе на территории РФ, договор №157630 от 20.04.2010, договор №681892 от 24.01.2011, приложение №1 к счету №22205246, письмо <...> от 13.04.2011 №2509, заявление гражданина<...>, скриншот www.repetitor30.ru, договор от 22.11.2010 №1 на создание веб-сайта, акт приемки оказанных услуг (работ) от 06.12.2010, смета работ/приложение №2 к договору от 22.11.2010 №1, техническое задание на разработку сайта/приложение №1 к договору от 22.11.2010 №1, выписка из ЕГРИП №2123 от 12.05.2011, письмо Управления Федеральной налоговой службы по Астраханской области от 23.05.2011).
Главой 2 Федерального закона «О рекламе» установлены особенности отдельных способов распространения рекламы.
В соответствии с ч.1 ст.18 Федерального закона «О рекламе», распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В рекламе нарушены требования ч.1 ст.18 Федерального закона «О рекламе».
Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, на основании ст.3 Федерального закона «О рекламе» является ненадлежащей и законом не допускается.
Реализация охраняемого законом права потребителей на получение надлежащей, добросовестной, достоверной рекламы является одной из целей Федерального закона «О рекламе» (ст.1), равно как и пресечение фактов ненадлежащей рекламы, а также развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции.
Требования, предъявляемые действующим законодательством Российской Федерации о рекламе к распространению рекламы, имеют важное для гражданина - потребителя рекламы и соблюдения его прав значение и подлежат обязательному исполнению субъектом рекламной деятельности.
В соответствии со статьей 2 главы 1 «Основы конституционного строя» Конституции Российской Федерации, человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства.
Согласно части 1 статьи 17 Конституции в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией.
В соответствии с ч.7 ст.38 Федерального закона «О рекламе», рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных ч.1 ст.18 Федерального закона «О рекламе».
Согласно ч.4 ст.38 Федерального закона «О рекламе», нарушение рекламораспространителем законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
В соответствии с ч.1 ст.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законодательство об административных правонарушениях состоит из Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.
В соответствии со ст.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях задачами законодательства об административных правонарушениях являются защита личности, охрана прав и свобод человека и гражданина, защита общества и государства от административных правонарушений.
Довод ИП >, представившего объявление «Обучение финансовой грамотности.
Тел.47-70-54», размещенное в газете «Все для Вас-Нижняя Волга» №06 от 09.02.2011, о том, что данное объявление является офертой, и ссылка на ст.11 Федерального закона «О рекламе» не состоятельны.
Офертой признается явно выраженное намерение, предложение о заключении договора, направленное одному или нескольким лицам. В оферте должны содержаться все существенные условия договора (например, существенными условиями договора купли-продажи являются условия о цене, качестве, количестве и ассортименту).
По общему правилу реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Однако, в том случае, если оферта направлена неопределенному кругу лиц (например, информация в средствах массовой информации, выставление товара с обозначением цены в витрине магазина, каталог товаров), включает все необходимые договорные условия и свидетельствует о желании лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, она считается публичной. В этом случае под определение оферты попадает и реклама, а закон гарантирует, что если в рекламе вам пообещали предоставить определенные товары по конкретной цене, то в месте их реализации вам обязаны продать каждый из рекламируемых предметов по обозначенной цене в течение двух месяцев со дня последнего выхода рекламы.
То есть в течение этого времени потребитель имеет право требовать от рекламодателя заключения договора, указанного в рекламе на оглашенных условиях. Если в этот период времени рекламодатель, продавец отказываются от заключения соглашения и от предоставления услуги (товара) вообще или на условиях, ранее заявленных в рекламе, он несет ответственность, предусмотренную гражданским законодательством за отказ от заключения публичного договора, а также административную - за нарушение законодательства о рекламе, а именно распространение недостоверной рекламы.
ИП <...> в ходе рассмотрения дела сообщено, что рассылка, распространение им рекламы прекращено.
В соответствии с п.47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при добровольном устранении лицом совершенного нарушения антимонопольный орган вправе не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Таким образом, распространение ИП <...>. рекламы, распространяемой посредством рассылки смс-сообщений без согласия абонентов, на момент рассмотрения дела прекращено, что является добровольным устранением лицом совершенного нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении которого антимонопольный орган на основании п.47 указанных выше Правил вправе не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Руководствуясь ч.1 ст.33, ч.1 ст.36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с п.п.37-42, п.47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Астраханского УФАС России
Решила:
1.Признать ненадлежащей рекламу «Заходите на www.repetitor30.ru База репетиторов Астрахани! Нам нужны репетиторы», поскольку в ней нарушены требования ч.1 ст.18 Федерального закона «О рекламе».
2.Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не выдавать.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Астраханского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 16.06.2011. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
<...>
Члены Комиссии:
<...>
<...>